一般认为,行政机关之间发生职权和管辖权争议的,由争议各方协商解决,协商不成的,由本级人民政府决定。
因此,坚持实事求是,一定要同解放思想、与时俱进有机统一起来,在解放思想、与时俱进中坚持真理、纠正错误,做到不唯上、不唯书、只唯实。[77] 《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社,1995年版,第12~13页。
马克思恩格斯运用自己创立的唯物史观的一般原理,认为宪政派的观念落后于共和派,因为前者要保留封建特权,而后者要彻底消灭封建特权,以发展资本主义。自1848年2月以来,我们总是用革命的(指民主的立宪共和国——作者注)武器并在革命的(指民主的立宪共和国——作者注)基地上同革命作战,我们接受了革命的(指民主的立宪共和国——作者注)机构。我们的诘问:虽然这话是毛泽东说的,不过应该说基本符合马克思的思想,在马克思看来,19世纪资产阶级专政的立宪共和国或资产阶级宪政是资产阶级实行阶级统治、麻痹人民的工具,至于说毛泽东说宪政是吃人政治是有特定语境及其针对性的。在马克思看来,这些法国的社会主义者是小资产阶级社会主义者(恩格斯称之为社会庸医[30]),是无产阶级的社会主义空谈家(恩格斯称之为各种空想主义体系的信徒 [31]),绝非他所赞同认可的科学社会主义者。党的总书记习近平是历届党的最高领导人中唯一一个攻读过马克思主义专业博士学位的领导人,倡导原原本本地学习马克思主义,对反宪派肢解歪曲马克思思想来为反宪政逆流背书的不地道行径早有察觉,自然不会赞同反宪派对于社会主义宪政派的肆意攻击。
但是,他要是不从一个阶级取得一些什么,就不能给另一个阶级一些什么。民主共和国就是一个实现了普选权的民主的立宪共和国,其发展趋势即致力于社会改革的红色的立宪共和国,因为红党相信红色的立宪共和国代表着大多数人民的利益要求,最终能够通过选举掌握立宪共和国的政权。利用北大法宝--中国法律检索系统,笔者对我国现行法律法规和司法实务中土地使用权收回作了一个初步检索。
对于后者的性质,1997年国家土地管理局《认定意见》作了区别对待,将《土地管理法》第37条的收回界定为行政处理决定,将《城市房地产管理法》第26条的收回界定为行政处罚决定。同样的道理,对于集体建设用地使用权收回,如果土地上有房屋,也应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条确立的操作模式执行。[9]由是观之,1997年国家土地管理局《认定意见》将征收性收回界定为行政处理决定,虽无大错,但未得精要,实有修正之必要。[22] 朱谢群:《论国有土地使用权出让的法律性质》,《法律科学》1999年第2期。
亦可参见《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(法发〔2004〕2号)。这里,土地行政主管部门其实代表国家扮演了两个角色:一是平等的出让合同的一方当事人,二是土地行政管理者。
(3)给予当事人公平补偿这三个法定要件,土地使用权收回也不能例外。对我国现行法律和行政、司法实务的梳理发现,客观上存在着公法上的收回和私法上的收回两种性质不同的土地使用权收回。这就涉及下面我们要谈到的第二对范畴。实践中,不同性质和种类的土地使用权收回的适用条件和范围各不相同,是否补偿和救济途径也有所差异。
无论是行政实践还是司法审判中,都必须经过特征识别、性质判断、法律适用等基本逻辑顺序。(2)处罚性收回,也可称之为制裁性收回,目的是为了制裁违规用地或闲置行为。[8] 值得关注的是,在宣懿成等诉衢州市国土资源局案中,法院创制了具体而明确的司法审查标准,即行政机关在依法实施具体行政行为时,仅说明所依据的法律名称,没有说明依据的具体法律条款,且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定,构成违法,应予撤销。例如,《国有建设用地使用权出让合同(2008文本)》第31条规定的受让人因自身原因向出让人提出解除合同的情形。
例如,《土地管理法》第58条第(一)项和第(二)项规定的为公共利益需要、为实施城市规划进行旧城区改建两种情形。何雪林、朱建华:《城市土地收益分配中的税费制度研究》,《现代城市研究》2004年第1期。
[19] 参见卞耀武主编:《中华人民共和国土地管理法释义》,法律出版社1998年版,第178页。罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》,北京大学出版社2006年版,第274页。
其后,伴随着城市化,又形成了新的城市化-土地国有化、市民化-收回承包地的捆绑逻辑。这里,我们就需要区分动用行政权强制解除出让合同的公法上之收回(如公益性收回、处罚性收回)和双方依照约定解除合同的私法上之收回(契约性收回)。实践中,我国土地管理和城乡与住房建设分置的行政管理体制,也加剧了这种冲突的可能。2.私法上的土地使用权收回 私法上的土地使用权收回是指国家或农村集体经济组织作为土地使用权出让人,基于民法通则、合同法、物权法等民事实体法的规定或合同的约定,收回土地使用权的行为。参见东营市国土资源局开发区分局诉山东华林纸业有限责任公司土地行政合同一案(山东省东营市中级人民法院[2005]东行终字第7号行政判决书)。行政实务中,政府是否介入以及何时介入土地收回时常模糊不清。
第三,尽管国有土地使用权出让合同属于行政合同,应当适用行政处罚法、土地管理法等行政实体性和程序性法律,但并不能排除准用物权法、合同法等民事实体法,也不排除适用民事诉讼予以救济。理解了这一点,再来看身份性收回,无论是国有企业丧失身份(撤销、破产、核准报废等),还是农民丧失身份(取得市民户口),我们就可以察觉其中的症结和问题所在了。
[12] 华茂经济发展公司诉茂名市国土资源局市国土资源局案,参见陈娅娟等:《多次申请建设未获批准土地被闲置收回拍卖》,《南方日报》2011年6月25日。我们判断一个具体行政行为是不是征收,不能仅从字面上理解,而必须观察其法定要件的构造。
[35] 例如,《河北省交通行政处理程序规定》第2条规定:本规定所称交通行政处理程序,是指交通管理部门对违反交通行政管理秩序的行为依法进行处理,作出非行政处罚性质的具体行政行为所应遵循的程序。[31] 参见陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案,《最高人民法院公报》2005年第10期。
2.区分法定条款与约定条款 关于契约性收回的第二个争议焦点是如何对待国有土地使用权出让合同中的法定条款。[11]笔者认为,征收土地闲置费是一种行政收费行为,这一点和征收排污费等一样,本质上是督促相对人珍惜和合理利用资源。[27] 参见国土资源部土地利用司廖永林、雷爱先、王小雨、段春华:《〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本详解》,《中国土地》2008年第6、7期。[7]此外,还有《国有建设用地使用权出让合同(2008文本)》第37条,《土地管理法》第37条第3款,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条、15条,《基本农田保护条例》第18条第2款以及基于集体土地承包经营合同的约定等。
无论是收回土地使用权,还是征收国有土地上房屋,目的都在地而不在房。二、土地使用权收回的类型 土地使用权收回,简而言之就是指依据法律、行政法规的规定或土地使用权出让合同的约定,收回国有或集体土地使用权的行为。
纠纷解决中,还有行政诉讼抑或民事诉讼之争。1.行政合同抑或民事合同 按照《土地管理法》第43条的规定,除宅基地、乡镇企业和乡(镇)村公益用地三类外,国家实际上垄断了土地一级市场。
五、理论上之展开 如果说,上文对实定法上分散在各个单行法中的有关土地使用权收回的法律规范进行了梳理和整合,使之看起来不再那么凌乱,那么也只能说完成了理论研究的一半。具体言之,就是收回必须有具体而明确[8]的法律依据,对此《立法法》第8条第(六)项业已确立了非国有财产征收的法律保留原则。
3.逐步淡化通过行政审批方式收回企业迁移、废弃之后的国有或集体土地使用权直至完全取消,一切交给市场交易制度安排和行政变更登记程序,以废除土地行政划拨和无偿出让制度与之相配套。无论农民还是市民,都是公民,身份的差异并不能成为权利差别的正当理由。因此,对于国有土地使用权合同生效后的收回行为,就必须分门别类对待。所以,这一点几乎没有什么争议。
[10] 中央纪委、监察部曾发出通知,要求在《土地管理法》等法律法规作出修订之前,集体土地上房屋拆迁,要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。但如有关房地产法规规定的土地闲置费,它并非因提供相关服务而产生,无需给予补偿,应该是一种典型的惩罚性的行为税而不是费。
[24]地方行政程序立法中也采纳了该观点。经过上文的整理与分析,笔者不揣,尝试对土地使用权收回制度改革提出如下方案: 1.调整因公共利益需要的土地使用权收回,明确其行政征收性质,全部并入新的土地管理法的土地征收、征用与补偿制度设计之中。
如何从实定法出发作出超越实定法具体规范的,对中国目前土地使用权收回具有整体解释力,并可以从总体上说明这些类型的形成及其性质的理论,是本文还必须完成的另一项工作。(二)财产和身份的错误捆绑逻辑 1958年《户口登记条例》将城乡二元户籍制度以立法的形式确定下来,后来的立法和实践在此基础上不断添附新的权利义务,由此形成了我们今天所说的城乡二元结构。
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